一、出台背景

　　随着国家“一带一路”战略和经济全球化的持续深入发展，具有担保功能的独立保函在国内外经济活动使用频繁。与此同时，诉至法院的独立保函纠纷案件也不断增多，而已有法律并未对独立保函进行明确规定，导致司法实践中长期以来对独立保函认识不清，处理不一。2016年11月22日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。

　　二、核心要点

　　《规定》对独立保函的性质、国内交易中独立保函的效力、独立保函的独立性及跟单性、独立保函欺诈及止付、开立保证金性质、区分独立保函与保证、涉外独立保函的管辖权及准据法等进行了规定。

　　(一)明确独立保函的性质

　　《规定》明确独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。

　　《规定》第一条：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

　　前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

　　独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

　　《规定》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

　　(一)保函载明见索即付;

　　(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

　　当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

　　当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

　　(二)区分独立保函与保证

　　《规定》对如何区分独立保函和保证进行了规定：

　　第一，独立保函必须具备两项要素：一是据以付款的单据;二是最高金额。

　　第二，规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形：

　　1.保函载明见索即付;

　　2.保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

　　3.根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

　　第三，明确独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函的性质判定。

　　第四，明确一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。

　　注：独立保函与保证的区别：

　　第一，独立保函具有独立性，保证具有从属性。独立保函是一个单方承诺，是一个独立运行的系统，独立保函的开立人的付款义务，和基础交易关系、开立申请关系是相独立、相分离。保证从属于主债务，它和基础交易关系是主从关系，主债务不存在，保证责任也随之消灭。

　　第二，独立保函开立人付款义务具有跟单性。付款条件是受益人请求付款并提交符合独立保函要求的单据，开立人是不享有保证所给予的各种保护的，包括主债务人的抗辩权以及先诉抗辩权，受益人也无需证明基础合同项下存在违约事实。在独立保函中，除法定欺诈情形外，开立人只能依据单函不符提出抗辩。

　　(三)明确国内交易中独立保函的效力

　　独立保函具有提示付款单据简单、付款责任严厉的特点，近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，因此，明确国内交易中独立保函的效力对经济活动的稳定十分重要。《规定》第十三条首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。

　　《规定》第二十三条：当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。

　　(四)明确独立保函的独立性和跟单性

　　独立保函的特点在于改变传统的违约证明及诉讼风险分配方式，通过金融信用的介入，使得付款责任和违约争议独立运行，使债权人在基础交易违约争议期间能够先从开立人处获得付款，债权人和债务人另行解决违约争议。独立保函的独立性和跟单性是保障这一机制运行的基石。《规定》第六条明确了上述原则，规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务。仅在出现受益人欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待。《规定》第七条规定了审单标准，明确了表面相符的认定标准。

　　《规定》第六条：受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

　　开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

　　《规定》第七条：人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查;独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

　　单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。

　　(五)明确独立保函欺诈情形及证明标准

　　《规定》第十二条将独立保函欺诈细化为虚构交易基础、单据欺诈、债务人无付款或赔偿责任、独立保函付款条件不具备、受益人滥用付款请求权等情形。独立保函作为金融信用流通的重要工具，《规定》第二十条对认定独立保函欺诈规定了严格的条件即必须达到排除合理怀疑的标准。独立保函的跟单性决定了开立人仅对独立保函项下的单据进行表面审查，因而独立保函存在受益人欺诈开立人的风险。各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，任何人都不能从欺诈中获利，《规定》第十三条规定独立保函的申请人、开立人或指示人在发现存在独立保函欺诈时，可以向法院申请中止支付独立保函项下的款项。

　　《规定》第十二条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

　　(一)受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的;

　　(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;

　　(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;

　　(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;

　　(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

　　《规定》第十三条：独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

　　《规定》第二十条：人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

　　(六)严格限定独立保函止付条件

　　由于独立保函具有独立性和跟单性，因而能在世界范围内广泛应用，独立保函作为金融信用工具，《规定》严格限制其发生止付的情形，要求同时具备独立保函欺诈、情况紧急、提供充分担保三个条件。

　　《规定》第十四条：人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

　　(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性;

　　(二)情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害;

　　(三)止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

　　止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

　　开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

　　(七)明确开立保证金的性质

　　司法实践中对独立保函开立保证金的性质认识不统一，《规定》明确，在保证金特定化(特户管理方式)且移交开立人占有的前提下，保证金具有金钱质权的性质，开立人对已占有的该保证金享有优先权。

　　《规定》第二十四条：对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

　　开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对

　　开立保证金相应部分的冻结措施。

　　(八)独立保函纠纷的管辖及法律适用

　　1.独立保函纠纷的管辖

　　独立保函纠纷的管辖权问题有其特殊性，司法解释第十三条和第二十一条对管辖权问题作出了规定。第十三条是关于独立保函止付保全案件的管辖规定，规定止付申请人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出止付申请，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。第二十一条对常见的两类独立保函纠纷的管辖权问题做出了相关规定。第一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，性质为合同纠纷，独立保函载明法院管辖条款或仲裁条款的，有约定的从约定。在当事人没有约定争议解决条款时，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。第二类为独立保函欺诈纠纷案件，是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，按侵权纠纷确定管辖，独立保函欺诈纠纷的当事人可以书面协议选择争议解决条款，在不能达成协议的情况下，由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。

　　2.独立保函的法律适用独立保函经常具有涉外因素，《规定》第二十二条对涉外独立保函纠纷的法律适用问题进行了明确，在尊重当事人约定的同时，明确当事人对适用法律不能达成一致时的处理规则，并强制性规定涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

　　《规定》第二十二条：涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

　　涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

　　涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

　　三、结语

　　《规定》对独立保函进行全方位的规范，力图不断完善相关制度为经济发展保驾护航。最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健指出，因为独立保函有独立性和跟单性的特点，所以它在国际交易尤其是“一带一路”建设活动以及国内交易中被大量使用，它对于债权人的保护更加确定，对于交易的便捷作用更加明显。